为密切我院与签约高校的金融法治协同联系，增强市场主体防控法律风险和预防诉讼纠纷能力，促进法治化营商环境建设，近日，审一庭孙兆晖法官利用周末时间赴中国政法大学为“公司法务人员研修班”讲授“当前金融商事审判中的热点问题探讨”课程。

孙兆晖法官聚焦近年来金融商事审判实践中的争议问题和热点问题，从合同内容违法与违背公序良俗、逃废债务行为的应对路径、刑民交叉问题的处理实务、资产证券化业务中的尽调义务等方面，为学员们进行了深入细致的讲授。

一 事前保底条款与事后亏损负担条款的效力认定

关于民间委托理财合同中的保底条款是否有效、亏损如何负担等问题，审判实践在保底条款是否违反公平原则、委托代理规则、禁止刚兑原则等方面，均存在较大争议。

民间委托理财合同约定资金投向金融产品的，合同中的保底条款不合理地分配金融市场投资风险，诱导投资者误判投资风险，非理性地将资金投入金融市场，不断积累和放大投资风险，扰乱金融市场秩序，最终损害广大投资者利益。民间委托理财合同中的保底条款违背公序良俗，人民法院应认定该条款无效。

委托理财亏损发生后，受托人与委托人约定赔偿本金和收益条款的，如无其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，人民法院应认定该条款有效。受托人以委托理财合同中保底条款无效为由，主张上述事后亏损负担条款无效的，人民法院不予支持。理由在于：事后亏损负担条款的功能不同于事前保底条款的功能。投资者在作出委托理财决定时无法确保在亏损发生后其与受托人能够达成亏损负担合意，因此，事后亏损负担条款亦无从诱导投资者误判或漠视投资风险，该条款确定的权利义务只会对协议双方构成实质性影响，不会如事前保底条款一样引发损害社会公共利益的后果。

二 恶意串通行为与通谋虚伪行为的异同

1.构成要件

恶意串通行为：主观害意（意思表示真实）＋客观损害。

通谋虚伪行为：双方当事人意思表示不真实。

2.证明标准

恶意串通行为：排除合理怀疑＋高度盖然性；

通谋虚伪行为：排除合理怀疑。

3.无效理由

恶意串通行为：意思表示内容损害他人利益；

通谋虚伪行为：意思表示不真实。

4.法律效果

恶意串通行为：相对无效。

通谋虚伪行为：虚假行为无效，隐藏行为依法处理。

5.适用关系

通谋虚伪行为可能构成恶意串通。通谋行为旨在损害他人合法权益的，优先适用恶意串通行为规则，不再探究隐藏行为效力问题。

三 借款人涉嫌贷款诈骗罪时借款合同的效力

单方实施的诈骗行为与双方当事人之间的合同行为不同。《合同法》规定“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，该“目的”是指合同双方目的，而非单方目的，借款人单方实施的诈骗行为不属“以合法形式掩盖非法目的”。《民法典》未再规定“以合法形式掩盖非法目的”，而是分别在第一百四十六条和第一百五十四条规定了通谋虚伪行为和恶意串通行为，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。借款人的行为系单方诈骗，其与出借人之间并无通谋或串通，双方之间的借贷合同不属于《民法典》规定的上述两种无效行为。此外，刑法上的诈骗行为在民法上属于民事欺诈行为，借贷合同并非无效，而是可撤销，出借人享有撤销权。在出借人不行使撤销权的情况下，借贷合同依然有效。

四 资产证券化业务中的尽调义务

1.管理人应当围绕对投资者作出投资决策有重大影响的事项，勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调查等方法对业务参与人以及相关基础资产进行调查，直至有充分理由确信相关业务参与人的信息披露真实、准确、完整。具体的尽职调查方法、对象和范围应当与调查事项的重要性相匹配，结合专项支持计划的具体情况和具体案情进行确定。

2.管理人因重大过失未履行尽职调查义务，导致基础资产或增信措施等对投资决策产生重要影响的内容严重失实，投资者损失全部投资本金和部分预期收益，如果发行文件记载内容显示投资者收回投资本金和获得收益能够得到充分保障的，一般可以将投资者所受损害确定为最初认购本金，将其所失利益酌定为：以认购本金为基数，自最后一次收益分配日起至产品预期到期日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。管理人故意不履行上述尽职调查义务的，可以根据案情直接按照预期收益确定投资者的所失利益。

3.在前条界定的情形下，投资者请求管理人承担违约或侵权损害赔偿责任，管理人仅以资产支持专项计划尚未清算完毕为由辩称其不应承担赔偿责任的，人民法院不予支持。投资者在未来清算中获得分配的金钱应当随时抵扣管理人的赔偿责任金额。管理人在履行完毕赔偿义务后，以实际赔偿金额为限，取得投资者在清算中应受分配的相应金额资产的权利。投资者在清算中应受分配的其余资产，归投资者所有。